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Proposta de Lei n.º 45/X

Exposição de Motivos

1. A presente proposta de lei procede à transposição para a ordem nacional da Directiva

n.º 2001/84/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de Setembro de 2001,

relativa ao direito de sequência em benefício do autor de uma obra de arte original que

seja objecto de alienações sucessivas, visando a harmonização deste direito a nível

comunitário, em razão da necessidade sentida de evitar distorções entre as ordens

jurídicas nacionais susceptíveis de impedir o normal funcionamento do mercado interno.

2. Historicamente, o direito de sequência nasceu em França mediante uma lei de 1920.

Havia já tempo que correntes de opinião se manifestavam no sentido de encontrar uma

solução jurídico-económica para o facto de o artista plástico, e a sua família, uma vez

transferida para outrem a obra de arte exteriorizada num suporte material, assistir, por

vezes, a valorizações pecuniárias extraordinárias da sua obra no mercado da arte.

Nalguns casos, a primitiva venda da obra de arte pelo artista, efectuada no início da sua

carreira ou num momento em que o autor é desconhecido do público, faz-se por um

preço reduzido, quase simbólico. Mais tarde, por influência do normal funcionamento

do mercado da arte, a obra pode atingir valores elevados. Quando isso acontece, quem

beneficia com a valorização da obra são terceiros e não o autor. Por vezes, há casos em

que a desproporção dos preços é deveras significativa. Essa desproporção, que permite

até a alguns, o enriquecimento a partir do valor da obra no mercado secundário sem

estarem ligados à criação da obra, chocou muitos espíritos.

Na verdade, no fim do século XIX e princípios do século XX, podia dar-se o caso, com

alguma frequência, de o autor viver pobremente do seu labor criativo, enquanto outros

enriqueciam com a transmissão sucessiva da sua obra.

Nos nossos dias, a realidade já não é bem essa, excepto talvez para os jovens criadores,

conquanto o mercado secundário de arte continue a surpreender o público com o valor

atingido por algumas transacções, especialmente em leilões, fruto de opções estéticas,

da moda e do marketing cultural. Obviamente, sem esquecer o mérito e o talento dos

autores.

3. A ideia, que foi sendo acalentada por artistas, juristas e políticos, em face da

existência dos referidos fenómenos socioculturais, foi assim a de se criar um mecanismo

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que permitisse de algum modo ao autor, beneficiar economicamente com as sucessivas

alienações da sua obra no mercado secundário da arte, ou seja, após a venda primitiva

efectuada pelo artista.

4.O direito de sequência nasce, basicamente, quer do reconhecimento da peculiar

natureza do objecto produzido, normalmente do seu carácter único e irrepetível, quer da

utilização das obras plásticas em objecto de tráfico jurídico-económico.

No primeiro caso, porque a obra de arte, quadro, escultura ou outra, é o acto de criar e a

sua expressão corpórea fundidas de maneira inseparável. Ao contrário do que acontece

com outras obras do espírito humano e diferentes criadores - escritores, músicos – que

podem ser submetidas ao modelo Gutenberg – ou seja, à possibilidade de reprodução em

múltiplos exemplares e modos de utilização do original de uma obra, permitindo ao

autor beneficiar com os usos sucessivos desta – na obra plástica, o autor não tem essa

possibilidade, devendo realizar de uma só vez o valor económico da obra que executou,

assumindo um risco elevado.

No segundo caso, porque durante séculos, os artistas trabalharam fundamentalmente por

encargo, de famílias, de aristocratas, de reis, da igreja, de mecenas. O ofício de artista

estava determinado pelas encomendas e ao serviço do tema. A obra de arte não era tanto

um fim em si mesmo, como um exercício de poder ou um instrumento para a

transmissão de valores. Grosso modo, entre os séculos XVII e XVIII, operou-se a

revolução: os artistas passaram progressivamente a trabalhar sem ser necessariamente

por encomenda, vendendo as suas criações a um novo ente, o público. Assim, o artista

ganha em liberdade criativa, define o seu percurso na base de um impulso criador, mas

passa a estar condicionado pelas formas de reacção do público, expressas mediante a

formação do mercado.

Na actualidade, a relação entre o criador e o público é em grande medida alimentada e

mediada por um conjunto diversificado de saberes, profissões e instituições (críticos,

professores, galerias de arte, leiloeiras, museus, fundações, actividades editoriais, etc.)

5. O direito de sequência é ainda hoje objecto de fortes controvérsias na doutrina.

Compreende-se a razão: no plano jurídico, os motivos que foram sendo aduzidos

historicamente, relevam mais do domínio social, sentimental, subjectivo.

Não é fácil, em termos estritamente racionais e de direito, encontrar sólidos argumentos

para justificar a existência de um direito de participação do autor na percepção de um

montante pecuniário, correspondente a uma percentagem sobre o preço de cada uma das

sucessivas alienações da obra de arte. Por isso, alguns juristas e legisladores inclinaram-

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se para considerar que o direito de sequência deveria apenas incidir sobre a mais-valia

que se verificasse entre duas sucessivas alienações da obra, e não sobre o preço de cada

uma das transacções.

Esta inicial tendência legislativa teve repercussão em Portugal no Código de 1966. E,

mesmo após a alteração legislativa ocorrida com a publicação do actual Código do

Direito de Autor e dos Direitos Conexos e a redacção do seu artigo 54.º, não se

dissiparam as controvérsias, agora incidindo sobre a interpretação desta norma, cujo

entendimento do direito de sequência ora se faz pela via da “teoria da mais-valia”, ora

pela aplicação da percentagem sobre o preço de cada transacção da obra.

Esta última opção tem vindo a ganhar adeptos entre os legisladores, tendo sido acolhida

na directiva comunitária. Entre outras razões, a experiência mostrou que é muito difícil

proceder ao apuramento e determinação da mais-valia existente entre duas transacções,

aspecto que, a par da ausência de um adequado mecanismo de controlo das vendas de

obras de arte no mercado secundário, motiva a quase generalizada ausência de regular

aplicação concreta do direito de sequência.

A incidência do direito de sequência sobre cada transacção da obra, mesmo no caso de

venda com prejuízo – preço inferior ao da última alienação – suscita perplexidade.

6. No direito internacional, ao nível multilateral, o direito de sequência foi acolhido na

Convenção de Berna, relativa à protecção das obras literárias e artísticas, na conferência

de revisão do texto convencional de Bruxelas, em 1948, conforme o artigo 14.º ter.

A Convenção de Berna, que foi ratificada por Portugal, instituiu o direito de sequência

como faculdade opcional para os Estados-Membros da União, submetendo-o ao

princípio da reciprocidade material. Em certo sentido, o desenho jurídico do direito de

sequência representa uma excepção ao princípio do tratamento nacional previsto no n.º 1

do artigo 5.º da Convenção. Deste modo, a protecção a conferir aos autores estrangeiros,

ainda que cidadãos de um Estado Unionista, pela legislação nacional, fica dependente da

verificação da reciprocidade, nos termos indicados. Esta condição não se aplicava,

porém, no território da União Europeia, em especial em virtude dos efeitos da

jurisprudência do Tribunal de Justiça no caso do acórdão “Phil Collins”, o qual impedia

o estabelecimento de princípios e critérios desiguais no tratamento dos autores

originários de qualquer Estado-Membro.

Aliás, a reafirmação pelo Tribunal de um tratamento não discriminatório a aplicar aos

autores da União Europeia, constituiu uma das razões que motivou a aprovação da

directiva europeia.

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Na verdade, vários Estados-Membros – com particular realce para o Reino Unido, um

dos mais importantes mercados de arte, a nível mundial – não integram na sua

legislação o direito de sequência. Esta situação, que se verifica em quase todos os países

de influência anglo-saxónica, acarreta distorções significativas no mercado interno e é

potencialmente violadora das regras da concorrência.

No sentido de evitar dúvidas de interpretação da lei portuguesa, prevê-se a inclusão de

uma norma que exige a atribuição do direito de sequência a autores de Países não

membros da União Europeia, apenas em caso de existência do princípio da

reciprocidade.

7. A Directiva, à semelhança da Convenção de Berna, estipula no seu considerando 1.º e

no artigo 1.º que o direito de sequência é um direito irrenunciável e inalienável.

Esta qualificação jurídica implica considerar este direito patrimonial como de uma

especial natureza, própria de um direito pessoal. Com efeito, a exclusão da

transferabilidade do direito de sequência é uma excepção ao princípio geral da livre

transmissão das faculdades de exploração económica das obras protegidas pelo direito

de autor, aspecto marcante do direito exclusivo; e obviamente significa uma especial

protecção do autor e dos seus herdeiros, vistos pelo legislador como susceptíveis de não

resistirem ao poder negocial de alguns sujeitos com maior capacidade económica no

mercado; é ainda também demonstrativo da persistência de uma ideia que vê no artista

um ser frágil, manipulável e pobre, historicamente ultrapassada.

8. A directiva qualifica o direito de sequência como um direito de fruição que permite

ao autor de uma obra de arte plástica ou gráfica original beneficiar de uma participação

económica sobre o preço de cada transacção da obra e nas suas sucessivas alienações,

após a sua inicial alienação pelo autor, livre de impostos.

O objecto do direito é constituído pela obra material, designadamente o suporte em que

a obra protegida está incorporada (considerandos n.ºs 1 e 2).

Contudo, e ao arrepio do previsto na Convenção de Berna, a directiva não faz incidir o

direito de sequência sobre os manuscritos originais de escritores e compositores.

9. A directiva, em matéria de âmbito objectivo, prevê que o direito de sequência se

aplique à obra de arte original, entendendo-se por tal, qualquer obra de arte gráfica ou

plástica, na medida em que sejam executadas pelo próprio artista ou se trate de cópias

consideradas como obras de arte originais.

De uma forma geral, não há problemas quando se trata de obras únicas. Os problemas

de interpretação surgem quando o artista utiliza técnicas conducentes à prévia

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elaboração de um molde ou de um negativo, a partir do qual se tira o objecto que ele

quer produzir, o qual pode ser reproduzido em exemplares limitados, competindo ao

autor determinar quais são aqueles que ele assume como tendo valor criativo.

A directiva estabelece que as cópias de obras de arte abrangidas pelo âmbito de

aplicação devem, em princípio, ser numeradas, assinadas ou de outro modo devidamente

autorizadas pelo artista, tendo em vista preservar a ligação da obra ao autor e a sua

originalidade, só sendo admitida o recurso à interpretação, em casos excepcionais, e

através dos usos dominantes admitidos nas comunidades culturais a que respeitam as

obras em análise.

10. O direito de sequência, nos termos do artigo 1.º da directiva, aplica-se a todos os

actos de alienação sucessiva da obra que envolvam vendedores, compradores ou

intermediários, profissionais do mercado da arte, nomeadamente leiloeiros, galerias de

arte e, de um modo geral, quaisquer negociantes de obras de arte. De fora, ficam todos

os actos de alienação da obra cujos sujeitos sejam particulares, não actuantes como

profissionais no mercado da arte, incluindo os museus que não tenham fins lucrativos e

estejam abertos ao público.

11. Ao contrário do que se prevê no actual artigo 54.º do Código do Direito de Autor e

Direitos Conexos, a directiva optou por um sistema de taxas degressivas por faixas de

preços, sendo estabelecido um limiar mínimo abaixo do qual o direito de sequência não

se aplica (3 000€), admitindo-se, porém, a faculdade dos Estados-Membros fixarem

limiares nacionais inferiores ao limiar comunitário.

Pese embora a liberdade dada aos Estados pela Directiva, optou-se por adoptar o sistema

proposto na directiva.

12. Conforme a directiva, o pagamento da participação correspondente ao direito de

sequência deve competir ao vendedor da obra e, subsidiariamente, ao comerciante de

arte.

Além da determinação da pessoa – singular ou colectiva – obrigada por lei ao efectivo

cumprimento do direito de sequência, importa instituir mecanismos de controlo das

transacções que permitam ao autor ou ao seu mandatário obter a garantia do exercício

do direito. É sabido que a mera previsão abstracta do direito de sequência na lei tem

acarretado, na maioria dos Estados, o seu não efectivo cumprimento na prática sócio -

cultural. Daí a necessidade de se criar um mecanismo que viabilize o acesso à

informação pertinente, capaz de tornar operativo o sistema.

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Importa contudo que o acesso à informação se faça no respeito pela confidencialidade

dos elementos informativos na posse do comerciante e que não tenham a ver, directa ou

indirectamente, com as transacções das obras de arte. Por isso, o acesso é condicionado

às informações estritamente necessárias para compreender os termos exactos dos actos

de comércio aqui relevantes.

13. A directiva deixa aos Estados-Membros, em obediência ao princípio da

subsidiariedade, a instituição ou não, da gestão colectiva obrigatória como o

instrumento susceptível de permitir a normal liquidação e cobrança dos pagamentos

envolvidos no direito de sequência.

Importa, a este propósito, sublinhar que o direito em causa, tendo em vista a sua peculiar

natureza, se constitui na esfera jurídica pessoal do autor. É ele o verdadeiro e único

titular do direito. Daí que a opção legítima pela gestão individual ou pela gestão

colectiva é uma faculdade que deve ser deixada inteiramente livre ao titular do direito.

O legislador, regra geral, deve abster-se de impor uma das modalidades de gestão do

exercício do direito em causa. Isso não significa que se não reconheçam as virtualidades

positivas em favor do autor, que estão presentes no domínio da gestão colectiva do

direito. Contudo, a previsão legal da gestão colectiva obrigatória só é admissível em

casos excepcionais, o que não parece aconselhável nem necessário na situação presente.

14. O prazo de duração da protecção conferida pelo direito de sequência corresponde à

prevista no artigo 1.º da Directiva n.º 93/98/CEE, do Conselho, de 29 de Outubro de

1993, relativa à harmonização do prazo de protecção dos direitos de autor e de certos

direitos conexos, ou seja, durante a vida do autor e 70 anos após a sua morte, na esfera

jurídica dos seus herdeiros.

15. A transposição da directiva ora em causa, implica a reformulação do artigo 54.º do

Código do Direito de Autor e Direitos Conexos, norma aplicável ao direito de

sequência.

16. Aproveita-se a ocasião de transposição da Directiva sobre o direito de sequência

para introduzir uma nova redacção ao disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 7.º do

Decreto-Lei n.º 332/97, de 27 de Novembro, diploma que transpôs para a ordem jurídica

nacional a Directiva n.º 92/100/CEE, do Conselho, de 19 de Novembro de 1992, relativa

ao direito de aluguer, ao direito de comodato e a certos direitos conexos ao direito de

autor.

A modificação visa conceder apenas aos produtores de fonogramas os direitos

atribuídos pela directiva, excluindo os produtores de videogramas na matéria em causa.

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Deste modo, clarificam-se algumas dúvidas de interpretação quanto à exacta aplicação

da directiva, no intuito de respeitar o sentido objectivo do que nela se contém, aspecto

que determinou a Comissão Europeia a intentar contra Portugal acção por

incumprimento no Tribunal de Justiça (processo n.º 61/05).

Com efeito, a directiva “aluguer/comodato” enuncia a lista exaustiva e limitada de

titulares de direitos a quem são atribuídas as novas faculdades jurídicas nela constantes.

Ora, os produtores de videogramas não são contemplados, mas sim os produtores da

primeira fixação do filme, ao contrário do até agora previsto na lei portuguesa.

Assim:

Nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 197.º da Constituição, o Governo apresenta à

Assembleia da República a seguinte proposta de lei:

Artigo 1.º

Objecto

A presente lei regula o direito de sequência, transpondo para a ordem jurídica nacional a

Directiva n.º 2001/84/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de Setembro de

2001, relativa ao direito de sequência em benefício do autor de uma obra de arte original

e altera o Decreto-Lei n.º 332/97, de 27 de Novembro.

Artigo 2.º

Alteração ao Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos

O artigo 54.º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, aprovado pelo

Decreto-Lei n.º 63/85, de 14 de Março, alterado pelas Leis n.º 45/85, de 17 de Setembro,

e n.º 114/91, de 3 de Setembro, pelos Decretos-Leis n.º 332/97 e n.º 334/97, ambos de

27 de Novembro, e pela Lei n.º 50/2004, de 24 de Agosto, passa a ter a seguinte

redacção:

«Artigo 54.º

[…]

1 - O autor de uma obra de arte original, que não seja de arquitectura nem

de arte aplicada, tem direito a uma participação sobre o preço obtido,

livre de impostos, pela venda dessa obra, realizada mediante a

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intervenção de qualquer agente que actue profissional e estavelmente no

mercado de arte, após a sua alienação inicial por aquele.

2 - Para o efeito do disposto no número anterior, entende-se por obra de

arte original qualquer obra de arte gráfica ou plástica, tal como quadros,

colagens, pinturas, desenhos, serigrafias, gravuras, estampas, litografias,

esculturas, tapeçarias, cerâmicas, vidros e fotografias, na medida em

que seja executada pelo autor, ou se trate de cópias consideradas como

obras de arte originais, devendo estas ser numeradas, assinadas ou por

qualquer modo por ele autorizadas.

3 - O direito referido no n.º 1 é inalienável e irrenunciável.

4 - A participação sobre o preço prevista no n.º 1 é fixada do seguinte

modo:

a) 4% sobre o preço de venda cujo montante esteja compreendido

entre € 3 000 e € 50 000;

b) 3% sobre o preço de venda cujo montante esteja compreendido

entre € 50 000, 01 e € 200 000;

c) 1% sobre o preço de venda cujo montante esteja compreendido entre

€ 200 000,01 e € 350 000;

d) 0,5% sobre o preço de venda cujo montante esteja compreendido

entre € 350 000,01 e € 500 000;

e) 0,25% sobre o preço de venda cujo montante seja superior a € 500

000, 01.

5 - O montante total da participação em cada transacção não pode exceder

€ 12 500.

6 - Exceptua-se do disposto nos números anteriores, toda e qualquer

transacção de obra de arte original que se destine a integrar o

património de um museu sem fins lucrativos e aberto ao público.

7 - O pagamento da participação devida ao autor é da responsabilidade do

vendedor da obra de arte original e, subsidiariamente, da entidade

actuante no mercado de arte através da qual se operou a transacção.

8 - O autor ou o seu mandatário, em ordem a garantir o cumprimento do

seu direito de participação, pode reclamar a qualquer interveniente na

transacção da obra de arte original as informações estritamente úteis ao

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referido efeito, usando, se necessário, os meios administrativos e

judiciais adequados.

9 - O direito a reclamar as informações referidas no número anterior

prescreve no prazo de três anos a contar do conhecimento de cada

transacção.

10 - O direito referido no n.º 1 pode ser exercido, após a morte do autor,

pelos herdeiros deste, até à caducidade do direito de autor.

11 - A atribuição deste direito a nacionais de países não comunitários está

sujeita ao princípio da reciprocidade.»

Artigo 3.º

Alteração ao Decreto-Lei n.º 332/97, de 27 de Novembro

O artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 332/97, de 27 de Novembro, passa a ter a seguinte

redacção:

«Artigo 7.º

[…]

1 - […]:

a) […]

b) Ao produtor de fonogramas, no que respeita aos seus fonogramas;

c) […].

2 - […]

3 - […]

4 - […].»

Visto e aprovado em Conselho de Ministros de 20 de Outubro de 2005

O Primeiro-Ministro

O Ministro da Presidência

O Ministro dos Assuntos Parlamentares